Afschaffing enkele feit-constructie: effectiever dan een regenboogfilter

door:
Het is heerlijk om een Hollandse homo te zijn! Al sinds 2001 staat het huwelijk hier open voor partners van hetzelfde geslacht, jaarlijks wordt er een spectaculaire Gay Pride georganiseerd en de regenboogfilters spatten van het scherm als je Facebook bezoekt. Prima toch? Toch is dit beeld iets te rooskleurig. Want in Nederland worden meisjes die hand in hand lopen nog steeds uitgescholden op straat, noemt het Katholiek Nieuwsblad homoseksualiteit een ‘ziekte’ die vergelijkbaar is met het Downsyndroom en geven lesbiennes en homo’s aan zich vaker onveilig te voelen dan hetero’s. Zowel op maatschappelijk als juridisch vlak is er dus nog veel winst te behalen wat betreft LHBTQ-emancipatie. En dan zou wetgeving wel eens nuttiger kunnen zijn dan een regenboogje op je profielfoto.

Gelukkig heeft Nederland een stap in de goede richting gezet door per 1 juli 2015 de enkele feit-constructie af te schaffen. Dit houdt in dat religieuze scholen niet langer lesbische, homoseksuele en biseksuele leerlingen en docenten kunnen ontslaan of wegsturen.
De enkele feit-constructie was tot voor kort te vinden in artikel 5 lid 2 sub c van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). Deze wet onderscheidt twee typen discriminatie: een directe en een indirecte variant. Directe discriminatie is altijd verboden. Indirect onderscheid maken kan wel of niet gerechtvaardigd zijn. Dat ligt aan de omstandigheden, waar de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) dan een oordeel over dient te vellen.

De enkele feit-constructie was een voorbeeld van indirect onderscheid. Instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag mogen onder beperkingen wél onderscheid maken met het betrekking tot hun grondslag: godsdienstig, levensbeschouwelijk of politiek. Weliswaar mag geen direct onderscheid worden gemaakt op grond van het enkele feit van de homoseksualiteit van de docent, maar blijkens de Memorie van Toelichting mag dit wel op grond van ‘bijkomende omstandigheden’ (zie Kamerstukken II 1991, 22014, nr. 3, p. 7-8). Een religieuze school kan een homoseksuele leraar bijvoorbeeld ontslaan als hij tijdens de lessen de grondslag van de school weigert uit te dragen of die grondslag in het openbaar verwerpt.
Dit is dus een legitimatie voor religieuze scholen om homoseksuele, lesbische of biseksuele docenten niet aan te nemen of te ontslaan. Oftewel: legitimatie voor discriminatie.

Een bekend voorbeeld van een docent die door deze constructie werd gediscrimineerd, is Duran Renkema. Hij was leerkracht op een gereformeerde basisschool en kreeg op enig moment een relatie met een man. De school was het hier zeer mee oneens: ‘Een afscheid is echter wat ons betreft onvermijdelijk gezien de keuzes die je gemaakt hebt.’ De school meende dat Renkema de identiteit van de school niet langer geloofwaardig kon uitdragen en heeft hem geschorst.
Renkema liet het daar niet bij zitten en diende een klacht in bij het CGB. Ook zocht hij de aandacht van de landelijke media om zijn probleem te belichten. Uiteindelijk diende de school een verzoek in bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst op grond van 7:685 BW (oud) te ontbinden.

Dit werd meteen het eerste ontbindingsverzoek in de Nederlandse jurisprudentie over een religieuze school die een werknemer wil ontslaan wegens diens homoseksualiteit. Het verbaast de lezer dan wellicht ook niet dat de kantonrechter het verzoek afwees. De rechter oordeelde dat de school onvoldoende had onderzocht of Renkema nog wel achter de grondslag van de school zou kunnen staan. Door meteen aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsverhouding, heeft de school zich niet als een goed werkgever gedragen. De ‘bijkomende omstandigheden’ van de enkele feit-constructie, die een onderscheid naar geaardheid zouden kunnen rechtvaardigen, schitterden hier door afwezigheid. Er waren dus geen gronden aanwezig voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst.

Opmerking verdient het feit dat Renkema waarschijnlijk alsnog ontslagen zou zijn als de school wél zorgvuldig had onderzocht of hij de grondslag van de school nog zou kunnen uitdragen. De rechter oordeelt dat de instelling zélf moet nagaan welke betekenis in een concreet geval toekomt aan de grondslag van de instelling. De rechter betracht hier terughoudendheid in.

Hoe belangrijk het grondrecht van vrijheid van godsdienst ook is, in Renkema’s ontslagzaak leek dat grondrecht toch te erg te botsen met Artikel 1 van de Grondwet, het discriminatieverbod. De rechter was niet de enige die van die botsing op de hoogte was: in 2009 tekenden ruim dertigduizend mensen een petitie tegen de enkele feit-constructie. Ook een aantal Kamerleden (van SP, D66, VVD, GroenLinks en PvdA) was het hiermee eens en lanceerde het initiatiefwetsvoorstel dat nu wet is geworden. Het voorstel werd op 27 mei 2014 aangenomen door de Tweede Kamer en op 10 maart 2015 door de Eerste Kamer. Tanja Ineke, voorzitter van LHBT-organisatie COC, sprak van een ‘grote overwinning voor lesbiënnes, homo’s en biseksuelen in het religieus onderwijs: zij mogen nooit meer worden gediscrimineerd om hun seksuele gerichtheid’.

Kortom: met het afschaffen van de enkele feit-constructie kan een religieuze instelling niet langer werknemers weigeren of ontslaan wegens hun geaardheid. Een stap in de goede richting voor Nederland. Hoe fleurig die filtertjes op je Facebookfoto ook mogen zijn: soms is een wetgevingstraject toch echt de beste manier om discriminatie terug te dringen.